LEGALIZACIÓN DE LAS PLATAFORMAS DE E-COMMERCE

Con sólo echar un vistazo a las páginas de servicios que hay en internet, podemos hacernos una idea de lugar sobre cómo están las cosas. Compramos billetes de avión o tren, reservamos hoteles, alquilamos coches, compramos en grandes superficies, en ebay, etc. Un dato significativo es que cuatro de cada cinco internautas, compramos por internet.

No obstante hemos de tener muy presente que Internet alberga un mercado globalizado y deslocalizado y que dentro de él se mueven gran número de empresas y multitud de países con normas de regulación del comercio electrónico muy diferentes, lo que genera un importante grado de inseguridad jurídica. Como es fácilmente imaginable, no es lo mismo comprar un producto en una tienda situada en España, que comprarlo por ejemplo en Rusia donde desconocemos si el producto comprado va a llegar a nuestras manos y donde desconocemos cómo podremos reclamar legalmente nuestros derechos de consumidor.

A priori, como veremos más adelante, podríamos establecer tres áreas de seguridad jurídica. La primera área sería España donde hay un buen nivel de protección y de defensa del consumidor, en segundo lugar la Unión Europea, también con un elevado nivel de protección. El tercer nivel de seguridad lo tendríamos en Estados Unidos, donde el comercio electrónico, y por correo, tiene altos niveles de eficiencia. Fuera de estas tres áreas ya situaríamos al resto de países donde, salvo excepciones, podríamos encontrarnos con problemas de protección jurídica.

Empezaremos por definir el comercio electrónico como cualquier modo de transacción o intercambio de información con contenido comercial, en la que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo.

El Servicio de Comercio Electrónico División de Infraestructura de Servicios para el Desarrollo y Eficiencia Comercial de Naciones Unidas (UNCTAD) ofrece una definición amplia de comercio electrónico que incluye el uso de sistemas de comunicación basados en Internet y en no-Internet, tales como pedidos telefónicos, televisión interactiva, correo electrónico o telefonía móvil y celular. La definición amplia también incluiría redes electrónicas de uso privado usualmente organizadas por empresas y sus asociados para su propio beneficio. Mientras que el comprador y el vendedor no se van a encontrar físicamente durante la transacción, sí se van a usar mecanismos de comunicación electrónica para establecer el contrato.

La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 92 nos da el siguiente concepto de contratos celebrados a distancia: Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario.

La validez y eficacia de los contratos relativos a bienes inmuebles quedará condicionada, además, al cumplimiento de los requisitos que impone su legislación específica.

Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión.

La Ley 34/2002 de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico en su Título IV se refiere a la contratación por vía electrónica, en su artículo 23. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica:

  1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
  2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.
  3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

Por último, la Ley de Comercio Minorista, en su art. 38 nos da el siguiente concepto: Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza. En particular estarán incluidas en este concepto aquellas que se realicen mediante pedidos sobre catálogos previamente distribuidos a los posibles compradores.

 El consumidor como parte débil

El consumidor ocupa una posición de clara debilidad económica y negociadora (En la modalidad B2B las dos partes del contrato son empresas o profesionales que ocupan una misma posición de fuerza económica). Igualmente, y por diferencia con la modalidad B2B el comprador no va a adquirir el producto para reintroducirlo o revenderlo en el mercado, sino que lo adquiere como consumidor final, para su uso personal.

Entre otras, las causas por las que el consumidor es la parte débil, son:

• Uso de contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación.
• Utilización de cláusulas abusivas que en muchos casos perjudican a los derechos del consumidor.
• Fraudes y engaños en las ofertas. Estos fraudes y engaños se acentúan en Internet.
• Déficit de información. En Internet este déficit es mayor, ya que no puedes ver el objeto físico, sólo fotografías.
• Declaraciones de voluntad impulsivas: acuerdos click-wrap y web-wrap. El contrato se perfecciona con el sólo click del consumidor.
• Inseguridad jurídica en los contratos internacionales. Internet conlleva un aumento de los contratos internacionales. Esta internacionalidad asusta al consumidor porque no sabe dónde va a tener que presentar la demanda y no sabe qué derecho se va a aplicar.
• Todas estas causas generan la desconfianza del consumidor hacia el comercio electrónico y por ello los ordenamientos jurídicos de los diferentes países tienden a protegerlo mediante las adecuadas normas legislativas.
• Protección legal otrogada al consumidor en la contratación en internet

 Normativa

Hay abundante normativa comunitaria ya incorporada al ordenamiento jurídico español y una muy completa legislación española. No obstante, esta legislación sobre venta a distancia es compleja, poco conocida y bastante dispersa por lo que, para no hacer un listado muy prolijo, daré una reseña sólo en lo que resulta más esencial para la protección del consumidor:

Normativa española:

• Ley 56/2007 de 28 de Diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.
• Ley 34/2002 de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. Destinada a regular la prestación de servicios de sociedad de la información en general.
• Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
• El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incorpora las siguientes leyes complementarias: la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; La Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista; la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo y la Ley 21/1995, de 6 de julio, sobre viajes combinados.
• RD 1906/99. Pensado exclusivamente para la contratación electrónica y telefónica, que complementa a la LOCM.
• Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Destinada a la incorporación al contrato y la interpretación de las CGC.
• Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de productos.
• Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, que actualiza los catálogos de productos y servicios de uso común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera.
• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
• Ley 7/1995 de 23 de Marzo, de Crédito al Consumo.
• Ley 22/2007 de 11 de Julio sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
• Ley 29/2006 de 26 de Julio de Garantía y Uso Racional de los medicamentos y productos sanitarios.
• Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
• Ley 59/2003 de 19 de Diciembre, de Firma Electrónica.
• Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones sobre Comunicaciones Electrónicas (Modifica la Ley de Comercio Electrónico y Servicios de la Sociedad de la Información).
• Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio, por el que se regula la autorización de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de venta a Distancia.

Normativa Comunitaria:

• Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado Interior (Directiva sobre el comercio electrónico)
• Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de Mayo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.
• Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de Octubre de 1997 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
• Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales,
• Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios
• Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
• Convenio de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
• Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

Vamos a tratar de comentar los mecanismos de protección que el consumidor tiene a su disposición tanto en la fase precontractual, como en el momento de la perfección del contrato y en la fase postcontractual.

 En las ofertas y la información precontractual.

La legislación pretende que el empresario otorgue al consumidor un alto nivel de información sobre el producto o servicio que va a adquirir, con la finalidad de:

  • Evitar fraudes.
  • Permitir que el consumidor pueda tomar una decisión motivada. (La doctrina dice que la legislación pretende que el consumidor adquiera el producto a distancia como si lo adquiriera directamente en el establecimiento). El art. 27 de la LSSI enumera las obligaciones previas a la contratación.
  • Identificar al prestador de servicios. Debe dar una serie de informaciones y de mecanismos de acceso en su página web. El art.10 de la LSSI recoge la información mínima necesaria. Hasta 2002 existía una obligación de registro de las empresas de venta a distancia. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista, art. 38.5, exceptúa de esta obligación a los Prestadores de Servicios de la Información, lo que vulnera el principio de neutralidad tecnológica.
  • Controlar la publicidad de los sitios web: Los art. 4 y 5 de la Ley General de Publicidad castigan la publicidad engañosa.
  • Controlar las comunicaciones comerciales electrónicas. Comunicación comercial es un término que incluye tanto la publicidad como las promociones de productos.
  • El art. 20 de la LSSI determina la información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos. Las empresas tienen que ser claramente identificables y han de informar sobre las condiciones de acceso a concursos y premios. (Ej.: ventanas pop-up en Internet).
  • Regular las comunicaciones comerciales no solicitadas (spamming). Art. 20.1 párrafo II LSSI: todo correo electrónico no solicitado debe llevar la palabra “publicidad”.
  • Art. 21 y 22: prohibición del envío de spamming a las personas que no lo hayan solicitado. Excepción: sí se podrá enviar a personas que no lo han solicitado cuando exista una relación contractual previa y el spamming está referido a los mismos productos o servicios que hemos adquirido. En todo caso el consumidor o destinatario tiene derecho a oponerse: puede pedirle al proveedor que le borre de su lista de distribución.
  • Obligación del proveedor de otorgar una información mínima sobre los productos y servicios ofertados: datos, características, precio+IVA, gastos del transporte, derecho de resolución del consumidor. Art. 40 LOCM.
  • Antes el art. 40 decía que esa información se debía dar por escrito. Ahora: por cualquier técnica de información adecuada al tipo de contrato que se celebre.

 En el momento del perfeccionamiento del contrato.

Obligaciones referidas a la formación del contrato, el art. 23 LSSI: establece la validez del contrato electrónico.

Principio de libertad de forma de los contratos (art. 1278 CC). Esta libertad de forma permite que en el comercio electrónico se utilicen modalidades de perfeccionamiento del contrato muy particulares: acuerdos click-wrap (te bajas el programa de ordenador y en el proceso de instalación te aparece la licencia) y web-wrap (en la página de Internet te aparece el acuerdo).

La utilización de estas formas de perfeccionamiento pueden llevar a la manifestación de voluntad impulsiva, ya que a veces no se es consciente de las consecuencias que el click tiene en cuanto al perfeccionamiento del contrato.

Obligación de informar acerca del proceso de perfeccionamiento del contrato (art. 27.1 LSSI).
Art. 39 LOCM: debe aparecer el carácter de oferta. Si no es una oferta debe quedar claro en la página web. En todas las propuestas de contratación deberá constar inequívocamente que se trata de una oferta comercial. Concretamente, en el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el comprador, la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada.

 Obligaciones referidas al contenido del contrato:

• Obligación de poner a disposición las cláusulas o CGC del contrato con la antelación necesaria a la perfección del contrato. Esto no existía para las ventas a distancia, es una novedad.
• Incorporación de las CGC al contrato.
• Si alguien ha contratado antes de poder tener acceso a las cláusulas se entiende que esas cláusulas no se incorporan al contrato. El contrato se regirá por la legislación supletoria.
• Tampoco se incorporan al contrato las cláusulas que son elegibles o ambiguas.
• Control del carácter abusivo de las cláusulas del contrato (art. 10 bis y DA 1ª LDCU).
• Una cláusula se considera abusiva cuando genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor: “Por ejemplo: el proveedor puede resolver el contrato unilateralmente”. Sanción: nulidad de pleno derecho.

El contrato sigue existiendo pero la cláusula se tiene por no puesta. La disposición adicional 1ª de la LDCU contiene una lista enunciativa y no cerrada de cláusulas abusivas.

Protección en la fase postcontractual.

En esta fase de ejecución de las obligaciones es cuando el consumidor debe de estar más protegido. Se pueden cumplir por medios tradicionales (postales) y también por medios electrónicos (descarga de Internet). También el pago puede ser realizado por medios electrónicos.

Se establecen dos derechos imperativos e irrenunciables del consumidor:

• Confirmación del contrato y las CGC en soporte duradero (art. 3.3 RD 1906/99). Es decir el consumidor ha de recibir la documentación del contrato y las condiciones generales de contratación.
• Derecho de resolución del contrato celebrado a distancia durante los 14 días posteriores a la entrega del producto o del momento a partir del cual empieza a prestarse el servicio. Este derecho de resolución no se aplica a todos los contratos. Art. 4.5: queda excluido en los casos en los que por la naturaleza del contenido de las prestaciones sea imposible llevarlo a cabo (programas informáticos).
Se excluyen todos aquellos productos que pueden ser reproducidos. La finalidad es evitar abusos.
• Plazo mínimo de dos años tras la celebración del contrato de garantía de los bienes muebles corporales de consumo. Se establece el principio de conformidad de los bienes con el contrato. Ley 23/2003.
• Hay tres supuestos en los que el consumidor puede decir que el bien no se corresponde con el contrato: cuando no responde a lo publicitado, cuando no tiene las características que se decían en el contrato, cuando no cumple con la función que se debe esperar que cumpla.
• El consumidor puede pedir la sustitución de los bienes, su reparación, un descuento o la devolución del dinero.
• Prohibición de la utilización de los datos comerciales del consumidor sin su consentimiento (LO 15/99).

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